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主債務人與債權人間所存的債務,在債的發生原因之法律行為有撤銷權者,主債務人未為撤銷,保證人依第七百四十四條規定,可以拒絕清償。
先訴抗辯權規定在第七百四十五條,條文內容是指「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償。」由這條文來看,債權人如果要保證人出面還債,有個先決條件,必須要先對主債務人提起訴訟,或者循其他程序,對主債務人取得執行名義並聲請強制執行,經過強制執行的程序得不到效果,才可以轉向保證人求償。不過,這種被稱為「先訴抗辯權」的權利,依第七百四十六第一款的規定,保證人自己是可以放棄的。這種保護保證人的權利被放棄以後,保證人以後就不可再行主張。

因此,懂得法律的債權人就利用法律的規定要求保證人放棄先訴抗辯權,甚至其他保護保證人的權利,也要求預先一併拋棄,對保證人來說,構成過重的責任,有失公平。三年前立法院為此引進國外立法例進行修法,修法結果已於民國九十九年的五月二十六日由   總統公布,增訂第七百三十九條之一的條文:明定「除法律另有規定外,本節所規定之保證人之權利,不得預先拋棄。」以避免此種不公平現象不斷發生。至於保證人得拋棄的先訴抗辯權,為第七百四十六條第一款所許可,即為法律特別規定,不受增訂法條所影響。同日並公布修正第七百四十六條條文,將原列為第二款的「保證契約成立後,主債務人之住所、營業所或居所有變更,致向其請求清償發生困難者。」的條文刪除。現在債權人可以要求保證人直接還債,依修正後的第七百四十六條規定,只剩下三種情形:除保證人自願拋棄先訴抗辯權以外,另兩種是主債務人受破產宣告以及主債務人之財產不足清償其債務者。修法,對弱勢的保證人來說,確是增加一些保障!


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